30. Les parents se voient déléguer par la société un droit-fonction qu’est l’autorité parentale, afin de protéger leur enfant et de permettre son épanouissement. Cette fonction est dévolue aux parents jusqu’à la majorité de leur enfant, à parts égales, et ce mêmes’ils sont séparés.Ce système de coparentalité,pour être efficace,doit être soumis au contrôle du juge,qui sera le véritable garant de l’intérêt de l’enfant. Ainsi, le juge va pouvoir,au titre de cet intérêt,exercer un contrôle strict du bon exercice de l’autorité parentale en vue du maintien des liens entrel’enfant et ses parents.
33. Depuis la réforme législative du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, et ce quel que soit le mode d’exercice de l’autorité parentale, l’enfant doit pouvoir entretenir des relations personnelles avec son parent séparé, sauf motif grave.
34. Au-delà de notre droit interne, les magistrats sont également tenus de protéger l’intérêt des enfants par de nombreux textes internationaux. A titre d’exemples, l’article 9 alinéa 3 de la CIDE dispose « les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt de l’enfant » ; ou encore, l’article 4 de la Convention européenne sur les relations personnelles de l’enfant du 15 mai 20032, indique qu’ « un enfant et ses parents ont le droit d’obtenir et d’entretenir des relations personnelles régulières. De telles relations personnelles ne peuvent être restreintes ou exclues que lorsque cela est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant »
35. Toujours dans le but de veiller à la protection de l’intérêt de l’enfant, et comme c’est le cas en matière d’exercice de l’autorité parentale, le JAFbénéficie ici encore d’un large
champ d’action. Cela est d’autant plus vrai qu’afin de déterminer la résidence de l’enfant
dont les parents sont séparés, son pouvoir d’appréciation est souverain, à la condition expresse de fonder sa décision sur l’intérêt supérieur de l’enfant, comme la Cour de
cassation a eu l’occasion de le rappeler. Ainsi, la capacité d'un parent à respecter les
droits de l'autre constitue un argument en sa faveur pour obtenir la résidence de
l'enfant ; à l'inverse, le fait pour un parent d'avoir porté atteinte aux droits de l'autre parent, notamment en l'empêchant d'avoir des relations avec ses enfants, constitue un motif pour ne pas lui accorder la résidence de l'enfant.
A titre d’illustration, la cour d'appel de Bordeaux n'a pas hésité à « rappeler à la mère que son refus persistant et non motivé de respecter le droit de visite judiciairement fixé est de nature à entraîner le changement du lieu de résidence ».
36. Il est important de noter qu’en la matière, le pouvoir d’appréciation du juge doit
s’exercer in concreto. Cet élément, qui expliquera les discordances pouvant apparaître
entre les diverses juridictions ayant à traiter des questions relatives à l’enfant, est
fondamental. En effet, pour se déterminer, le juge doit effectuer un examen réaliste et concret des circonstances de vie de l’enfant .
. Les risques engendrés par l’ambivalence de la notion d’intérêt supérieur de l’enfant;
Voilà qui va entraîner deux constats constats diamétralement opposés : d’une part, dans une acception positive,ce flou permet de se distancier d’une application trop mécanique et théorique de la loi pour permettre d’aboutir à des solutions humanisées, rappelant ainsi
à ceux qui l’auraient oublié que le droit fait partie des sciences humaines ; d’autre part, cette fois dans son acception plus négative, l’absence de définition objective de l’intérêt
supérieur de l’enfant apparaît critiquable puisque chacun peut l’appréhender à sa
manière, selon ses propres convictions, sa propre personnalité. En effet, la subjectivité
de chacun est alors mise en exergue et peut conduire à autant de réponses différentes
que de magistrats ayant à se prononcer. Si chaque magistrat peut aboutir à une décision
différente de celle d’un pair, le danger est grand de verser dans l’arbitraire, et par ricochet dans l’insécurité juridique pour les enfants concernés par ladite décision.
45. Cette crainte n’est pas nouvelle : ce risque a été dénoncé depuis longtemps par d’éminents juristes. Parmi eux, on se doit de citer en tout premier lieu le doyen Jean Carbonnier, qui dès 1960 écrivait : « C’est la notion magique. Rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l’arbitraire judiciaire. Il est des philosophes pour opiner que l’intérêt n’est pas objectivement saisissable et il faudrait que le juge décide de l’intérêt de l’enfant ! » ; ou encore « l’intérêt de l’enfant est dans la loi, mais ce qui n’y est pas, c’est l’abus qu’onen faitaujourd’hui. A la limite,elle finirait par rendre superflues toutes les institutions de droit familial » ; on lui doit également l’affirmation selon laquelle l’intérêt de l’enfant est une notion à « contenu variable ».
. L’absence de définition objective à l’origine de craintes profondément ancrées, ainsi Mme Gobert, professeur émérite de l’Université Paris II Panthéon-Assas qui désignait l’intérêt supérieur de l’enfant comme étant « propre à favoriser l’arbitraire judiciaire » ou encore comme « ouvrant la porte à toutes les interprétations », chaque juge risquant de
rendre sa décision au regard de sa personnalité et non de l’intérêt réel de l’enfant. Mme le Professeur Rubellin-Devichi écrivait par ailleurs que « donner au juge le droit de se
déterminer en fonction de l’intérêt de l’enfant, c’est lui donner le droit de ne pas
appliquer le droit ». Mme Dekeuwer-Défossez indique quant à elle que l’intérêt de l’enfant s’apparente à une « boîte où chacun met ce qu’il souhaite trouver », sans oublier Mme Théry qui qualifiait en 1985 la notion d’ « insaisissable, fuyante, changeante ». Toutes ces réserves émises au sujet de la notion d’intérêt supérieur de l'enfant n’ont rien d’une spécificité nationale.
Les exigences procédurales garantes de l’absence d’arbitraire
48. L’ensemble de ces visions critiques envers la dérive probable de l’utilisation de la notion d’intérêt de l’enfant amène à se demander s’il est véritablement « acceptable que la justice en matière familiale soit rendue non pas en fonction d’une règle de droit suffisamment définie pour être applicable équitablement à tous, mais en fonction de la personnalité du juge qui connaîtra le dossier ? ». Fort heureusement, l’obligation pour les magistrats de motiver leurs décisions permet de prévenir ce risque
. L’obligation de motivation protectrice du risque de dérive
49. L’obligation pour les magistrats de motiver leurs décisions est un élément procédural dont le respect est crucial pour prétendre au bon fonctionnement de la justice. Il est certain qu’à défaut de motivation suffisante, le doute serait tout à fait permis quant aux raisons réelles ayant poussé le juge à se prononcer dans un sens oudans l’autre. Mais aujourd’hui, ce sont véritablement les obligations procédurales qui sont les garde-fous de possibles dérives. Les magistrats ont pour devoir de se questionner sérieusement et sereinement au regard de chaque situation à traiter, tout en ayantconstamment à l’esprit l’obligation d’apporter une justification réelle et claire aux raisons ayant déterminé leur choix
Tous ces éléments permettent d’illustrer une situation finalement assez similaire à celle du JAF en ce que le JDE est obligé d’apprécierla situation in concreto : ici encore, une définition objective de l’intérêt supérieur de l’enfant serait totalement contreproductive pour le magistrat, au risque de l’empêcher de pouvoir prendre les mesures en adéquation avec la situation réelle de l’enfant. Il est d’ailleurs à noter que les rapporteurs de DEI-France avaient salué cette absence de définition objective lors de la réforme de la protection de l’enfance par la loi du 5 mars 2007, permettant au magistrat quel qu’il soit, d’agir efficacement dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Or l’intérêt de l’enfant, c’est qu’au final chacun, y compris lui, en lisant le jugement, comprenne pourquoi des mesures ont été prises ou non. Pour que cela soit possible, la décision du
JDE, comme nous l’avions déjà constaté pour le JAF, devra donc être clairement motivée et les mots choisis dans cette motivation auront toute leur importance. En soi, l’intérêt supérieur de l’enfant et le danger ne suffisent pas aux magistrats du fond pour prendre leurdécision. La simple mention de ces notions ne justifie pas tout,c’estla procédure, avec entre autresl’obligation demotiverla décision qui sera garante del’absence de parti-pris de la part du juge. Cette obligation de motivation est prévue par une
jurisprudence constante de la Cour de cassation, et érigé en principe aussi bien par le
Conseil constitutionnel que par la Coureuropéenne des droits de l’homme.Cette obligation de motivation est prévue par une jurisprudence constante de la Cour de cassation, et érigé en principe aussi bien par le
Conseil constitutionnel que par la Coureuropéenne des droits del’homme
62. Ainsi, il est vrai que la notion d’intérêt supérieur de l’enfant est difficile à saisir, et qu’elle peut masquer le risque de parti-pris du juge si les exigences procédurales ne sont pas respectées. Mais fort heureusement, d’autres personnes veilleront à ce que cela ne soit pas le cas : conseils des parties, juges d’appel, voire magistrats de la Cour de cassation. Dès lors, l’instrumentalisation par les magistrats de l’intérêt supérieur de l’enfant ne sera en fait qu’une utilisation louable et bienvenue d’un outil permettant de s’assurer que, quelle que soit la décision prise, celle-ci respectera fondamentalement l’intérêt supérieur de l’enfant concerné, dans le cadre de sa situation personnelle et concrète.
. L’instrumentalisation de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui peut être perçue comme une notion négative, se veut en réalité un formidable outil au service des magistrats pour s’assurer, dans le respect des règles procédurales, que cet intérêt supérieur est bien assuré.
. La pratique contemporaine de la résidence alternée, mise en pratique délicate de la sauvegardede l’intérêt supérieur de l’enfant
64. Les développements précédents ont mis en lumière le caractère « élastique » de la
notion d’intérêt supérieur de l’enfant, offrant aux magistrats une certaine liberté dans
leur prise de décision. Quelques exemples concrets vont dès lors permettre de
démontrer que cette latitude offerte aux juges est la bienvenue dans notre société qui
évolue extrêmement vite, et qui nécessite que le droit se transforme lui aussi,afin d’être
au plus près des réalités sociétales contemporaines. Ainsi, les magistrats ont fort à faire
en matière de demande de résidence alternée, où l’on peut observer un risque
d’instrumentalisation de la notion par les parents, que les juges devront déjouer à tout
prix .
65. Si la garde alternée est aujourd’hui une notion connue de tous et mise en œuvre par
un certain nombre de parents séparés, il est important de rappeler qu’elle n’existe que
depuis à peine plus de dix ans. En effet, c’est seulement la loi du 4 mars 2002 qui l’a
réellement autorisée,après que la Cour de cassation l’ait condamnée dans un arrêt du 2
mai 1984 et que le législateur ait maintenu l’exigence d’une résidence habituelle de
l’enfant en 1993. Mais la résidence alternée n’en existait pas moins dans les décisions
des juges du fond, parfois même sous couvert d’un droit de visite et d’hébergement tant
élargi qu’il n’avait rien à envier à la résidence alternée. L’intervention du législateur a
donc été la bienvenue en la matière, de façon à éclaircir l’organisation de la vie de
l’enfant après la séparation de ses parents,et ce dans son intérêt supérieur.
Source :
http://www.lepetitjuriste.fr/wp-content/uploads/2013/07/MEMOIRE.pdf?f47a60
LES PERSPECTIVES D’ÉVOLUTION DU DROIT de FILIATION
DE L’INTÉRÊT
SUPÉRIEUR DE L’ENFANT
Julie PASCAL
un chien n'a qu'un seul
J'ai entendu cette maxime toute mon enfance
Calqué, sur le même schéma, un enfant n'aurait qu'un seul parent? Son père tout puissant?
DEO GRATIAS
Donc, parmi les croyances populaires entendues comme « brèves de comptoir », il y a celle qui véhicule l’idée que seule une personne peut être référente du chien. De même un enfant n'obéit qu'à un seul parent. Bien évidemment si les autorisations divergent, il est bien difficile à un enfant de faire la part des choses : avec papa, on ne se couche jamais, il est permis de s'endormir, ivre de sommeil, sur le divan, devant la télé, à plus d'une heure du matin. Maman souhaite qu'à 22 heure, tout le monde soit dans sa chambre. Au nom de l'historique de l'Education, l'assistante sociale tranchera, "il ne faut pas déstabiliser les enfants, habitués à se coucher tard, vous n'avez pas d'heure à leur imposer, ils continueront à observer les rites paternel"
ASSIS DEBOUT COUCHE
Qu'on soit un chien, un enfant, ou un employé lambda, on ne peut appliquer simultanément des ordres contradictoires, dans ce cas le chien n'a qu'un seul maître,et l'enfant n'a qu'un seul parent, le plus violent, celui qui crie le plus fort!
Avec un parent manipulateur et pervers, l'enfant partira chez l'autre parent, la tête bourrée d'interdits : pas question de manger la cuisine de ta mère, tu sais bien qu'elle cuisine avec des produits avariés...Elle veut que tu apprennes à nager, elle est carrément folle!
Le chouette temps de l'Enfance et de l'Insouciance noyé d'interdits...
Les chiots, les chatons, ont une vie bien plus cool, que celle du petit homme!
(Croyant fermement à l’idée que les chiens ne peuvent s’attacher qu’à un seul individu, les autres membres de la famille ne s’investiront pas autant qu’ils le pourront (ou le voudront) dans leur relation avec l’animal.)
S'investir et créer une relation de lien, avec son propre enfant dans le cadre du parent aliéné c'est mission impossible!
Romain Gary a écrit Chien Blanc.
Les chiens se dressent.
Les enfants s'éduquent.
Je suppose que les parents aliénants confondent dressage et éducation...
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